DOCTRINA INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

DOCTRINA: APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

A. Introducción. B. Distintos aspectos sobre el interés superior del niño. C. Conclusiones

ABSTRACT:
“Del repaso por los distintos precedentes resueltos por el máximo tribunal del país, se observa claramente que el principio del interés superior del niño constituye un eje sobre el cual giran las cuestiones atinentes a menores de dieciocho años, de conformidad y en consonancia con lo preceptuado en la Convención sobre los Derechos del Niño, que vino a producir un cambios sustancial en materia de niñez.”

A. Introducción

El interés superior del niño representa un principio con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 a nuestra Carta Magna.

Su importancia y trascendencia jurídica resulta indiscutida en el estado actual de las leyes, así como en la doctrina autoral y jurisprudencial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo aplica reiteradamente a este principio, con el alcance prescripto en el derecho positivo, particularmente por imperio de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño que lo consagra expresamente. Concretamente, en los últimos años se ha ido acentuando la aplicación del mismo, en las causas en donde se encuentran en juego aspectos personales o patrimoniales de personas menores de dieciocho años.

En esta oportunidad, nos detendremos a destacar algunos precedentes del máximo tribunal del país, de los últimos años, en donde se aplicó el principio del interés superior del niño. Para ello, nos referiremos a distintas causas judiciales en donde se ha hecho aplicación de este principio constitucional.

B. Distintos aspectos sobre el interés superior del niño

1) Obligatoriedad. No se discute en nuestro derecho positivo que la pauta del interés superior del niño es de aplicación obligatoria, en todas las medidas en que se hallan involucrados aspectos o cuestiones que atañen a personas menores de dieciocho años de edad. El carácter imperativo de dicha disposición exige, aun ante la falta de petición expresa por parte de los litigantes, que el juez la observe de oficio.

Tiene dicho la Corte que el principio rector del interés superior del niño debe constituir una insoslayable pauta axiológica prescripta por la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la Carta Magna y, por ende, de inexcusable acatamiento y aplicación. (1)

Ello también es resaltado por la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Adla, LXV-E, 4635), que en su art. 2° prescribe su aplicación obligatoria.

2) Concepto. Los instrumentos internacionales y las leyes internas, no brindan —como no podía ser de otra manera—, una definición del interés superior del niño, en virtud de dicha pretensión sería equivocada porque sería imposible comprender taxativamente en una definición las múltiples y variadas situaciones que refiere el interés superior del niño. Por lo demás, como principio rector, se vería limitado a las situaciones casuísticas contenidas en una definición. Es decir, se desvirtuaría el sentido y alcance que se ha dado a este principio en el marco legislativo.

Sin embargo, la falta de definición legal no significa que estemos en presencia de un principio indeterminado, abierto y vacío de contenido sino que se evita conceptualizarlo para no dejar fuera de su alcance las innumerables situaciones que se presentan en cada caso particular.

Ahora bien, la no contemplación de una definición legal no impide visualizar el contenido del interés superior del niño.

La Corte ha dicho que la ley 26.061 cuando refiere al interés superior del niño, señala que este debe entenderse como la máxime satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley. (2)

En efecto, la ley 26.061, en su art. 1°, establece que los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del internes superior del niño.

De modo que esa sería la pauta que debe observar el juzgador, en cada caso, valorando los derechos y garantías que se hallan en juego específicamente y decidiendo cuál de ellos deberá prevalecer para integrar el principio bajo análisis.

La diferencia con el concepto tutelar imperante en la lógica de las leyes internas, dictadas con anterioridad a la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, consiste en que el “interés del menor” era aquél que subjetivamente entendían sus representantes legales y el juez.

A partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, tenemos dicho que el interés superior del niño debe interpretarse como un principio garantista, (3) en virtud de la cual el juez valorará en cada caso, de acuerdo a las circunstancias particulares —inevitables, por cierto—, pero teniendo en cuenta y como eje fundamental, los derechos y garantías en juego, de tal forma que el interés superior del niño será la máxima satisfacción de los derechos posibles —en el caso concreto—, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y no la expresión deliberada y libre del intérprete. En otros términos, la voluntad y el querer subjetivo e un “buen padre de familia” —loable por cierto—, debe ser reemplazado por los derechos y garantías consagrados en las leyes. Puede advertirse, con ello, que el principio así concebido, tiene alcance y contenido precisos porque, no hay una interpretación libre y abierta, sino cumplimiento y efectivización de los derechos consagrados en el instrumento internacional. ¿Cuáles derechos?: los enumerados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta es la interpretación que debe propiciarse en el reconocimiento de la calidad de sujeto del niño y como titular de derechos, no obstante su condición de incapaz.

4) Alcance. Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance del denominado interés superior del niño, ya sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona. (4)

En ambos casos, la aplicación del principio queda comprendida en la nueva estructura diseñada por la Convención sobre los Derechos del Niño, es decir, garantizar la idea de sujeto del niño, como titular de derechos y garantías ciudadanas.

5) Aplicación. El interés superior del niño no solamente resulta aplicable a las cuestiones de fondo que atañen a la niñez sino también el principio irradia sus efectos a las cuestiones formales y de procedimiento.

En este sentido, la Corte sostuvo que interés superior del niño debe prevalecer no solamente en las cuestiones de fondo sino también en materia de competencia (5) que, como enseguida veremos, es donde mayor aplicación tiene el principio de referencia.

6) Ámbitos. Este principio constitucional tampoco ha de reducirse al ámbito estrictamente judicial, sino que el interés superior del niño debe ser observado tanto en el poder legislativo y en el poder ejecutivo, en todas las medidas en que las personas menores de dieciocho años se hallen involucradas.

Ello ha sido destacado, asimismo, por la Corte, al señalar que era procedente la acción de amparo para la cual se pretende que un organismo de la seguridad social asuma, en forma integral, el tratamiento que requiere una menor de edad discapacitada, pues la autonomía pública tiene una impostergable obligación de emprender acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, con particular énfasis en aquellos que presenten impedimentos físicos o mentales, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales, y ello impone otro tipo de conducta por parte de la demandada, respecto de quien, en definitiva, en su calidad de afiliado, se limitó a pedir que se brinde cobertura asistencial. (6)

En tal sentido, los menores, máxime cuando se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, requieren la especial atención no sólo de quienes están obligados a su cuidado sino la de los jueces y de la sociedad toda, pues, la consideración primordial del interés superior del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos que los conciernen, viene a orientar y condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de tales casos. (7)

7) Conflicto con otros intereses. Cuando el interés superior del niño se enfrente con otros intereses, se hace prevalecer el primero.

A los fines de otorgar la guarda a un niño, cualquiera sea la interpretación que los tribunales competentes otorguen al art. 317 C.C., ella no puede incluir una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior del niño y otros intereses individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, debe otorgar neta precedencia al primero. (8)

Sin embargo, ha de señalarse que habrá que analizar las particularidades de cada caso, sin establecer reglas dogmáticas y absolutas en tal sentido, por lo que el interés superior del niño debe prevalecer, en general, ante otros intereses en juego. Ello no impide que en determinadas circunstancias, ceda ante circunstancias excepcionales que amerite reconocer otro interés, en el caso concreto.

8) Interés superior del niño y el derecho de sus representantes legales. Muchas veces el interés superior del niño se halla en conflicto con otros derechos o intereses, en particular con el de sus representantes legales.

En este contexto, parece ilustrativo lo sostenido por Zaffaroni, al decir que la regla del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene —al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias—, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso llegado el caso, el de los padres, razón por la cual, la coincidencia entre uno y otro interés ya no es algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exige justificación puntual en cada caso concreto. (9)

Si bien los padres, como representantes legales de sus hijos menores de edad, obran en defensa de los intereses de sus hijos, debe reconocerse que el conflicto de derechos entre el representante y su representado pueden estar presentes, para lo cual es imprescindible que en cada caso se analice y verifique la probable contradicción.

9) Lugar donde el niño se encuentra y determinación de la competencia. El principio del interés superior del niño ha sido reiteradamente aplicado por la Corte en cuestiones de competencia. Puede decirse que, en estas cuestiones, es donde más se hace aplicación del mismo.

La regla atributiva forum personae hace referencia al lugar en donde los menores viven efectivamente y representa un punto de conexión realista, en cuanto contribuye a la inmediación, y se profundiza y refina en la noción “centro de vida”, que hace suya el art. 3°, inc. f, de la ley 26.061 —de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes—, como una derivación concreta del mejor interés del niño y al que recurre la comunidad jurídica internacional, cuando los asuntos de competencia afectan a la niñez, según lo establecido en las Conferencias de La Haya sobre tutela, de 1894, sobre competencia y ley aplicable en materia de protección de menores, de 1961 y 1996, y sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores, de 1980. (10)

A los fines de determinar la competencia en actuaciones cuyo objeto atañe a menores y así otorgar eficiencia a la actividad tutelar a través de la mayor inmediación del juez de la causa con la situación de los mismos, corresponde otorgar primacía al lugar donde éstos residen, de conformidad con la finalidad tuitiva de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone atender al superior interés del niño en todas las medidas a tomar concernientes a ellos. (11)

De esta manera, para resolver una cuestión de competencia en una causa sobre guarda, el principio rector del interés superior del niño lleva a privilegiar el lugar de la residencia habitual de la incapaz. (12) Asimismo, el juez de la localidad donde los guardadores se domicilian con el menor resulta competente para entender en la acción de guarda judicial, pues ello contribuye a una mejor protección de los intereses del niño, en tanto favorece un contacto directo y personal del órgano judicial con aquél y sus pretensos adoptantes, y a una mejor concentración y celeridad en las medidas que pudiere corresponder tomar en beneficio de la incapaz. (13)

También ha recibido aplicación este principio, tratándose de una cuestión sobre tutela. En efecto, se determinó que era competente para entender en la tutela de un menor, el juez del lugar del domicilio de sus guardadores de hecho, al cual el menor ha regresado, ya que tal solución es la que mejor se compadece con la finalidad tuitiva de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone atender el interés superior del niño en todas las medidas concernientes a ellos. (14)

En una causa sobre expediente tutelar se consideró que toda vez que los progenitores —entre los que el joven alterna la convivencia— se domicilian en localidades de la Provincia de Buenos Aires, vecinas entre sí y del lugar de internación del menor —quien ha sido imputado del delito de robo— así como la escasez de recursos con los que cuentan para movilizarse hacia la Capital, corresponde al tribunal provincial conocer en el expediente tutelar, pues, dicha solución se compadece con la finalidad tuitiva de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone atender el interés superior del niño en todas las medidas a tomar concernientes a ellos. (15)

La misma solución se siguió en un caso de protección de persona, al resolverse que el juez de jurisdicción en el lugar en que se domicilian el menor y su madre era competente para tramitar el proceso de protección de persona, ya que, aun cuando aquél se encuentra residiendo momentáneamente en otra ciudad, es dicho magistrado quien está en mejores condiciones de resolver el vínculo materno-filial en conflicto, siendo dicha solución la que mejor contempla el interés superior del niño. (16)

Igual pauta ha sido observada en un juicio por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Así, entendió el máximo tribunal del país que correspondía declarar la competencia de la justicia nacional para conocer en una causa instruida por los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta, pues de las probanzas del expediente surge que en esa jurisdicción tramitó el divorcio, se homologó el convenio de alimentos y tiene su domicilio la entidad bancaria donde se abrió la cuenta de ahorros para el depósito de las cuotas, máxime si fue esta sede ante la cual acudió la denunciante, situación que permite inferir que ello facilitará el ejercicio de la defensa de los derechos de los hijos y no vulnera el interés superior del niño. (17)

El mismo criterio sostuvo en un proceso por abuso sexual, al determinar que resultaba competente la Justicia Nacional de Instrucción, y no el Juzgado de Garantías Provincial, para entender en una causa en la que se investigan los presuntos hechos de abuso sexual que habría padecido una menor en diversas oportunidades y distintas jurisdicciones, dado que la niña reside en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aquél fue el juez que previno y es un juzgado donde la investigación se encuentra más avanzada; todo ello, en aras de brindar una solución que contemple el interés superior del niño. (18) O aquél otro precedente que entendió que el juez con jurisdicción sobre el establecimiento asistencial donde se encuentra alojado un menor es competente para intervenir en la causa en la que se investiga el sometimiento sexual del que habría sido víctima, siendo esta solución la que mejor contempla el interés superior del niño, toda vez que evita lo que podría significar una traumática reiteración de procedimientos idénticos en distintas sedes. (19)

Igual criterio se adoptó en oportunidad de resolverse un caso en donde se estableció que correspondía al juez del domicilio de la denunciante y de su hijo, que además es el que previno, el conocimiento de los hechos relativos al sometimiento sexual que el progenitor cometiera en perjuicio de su hijo en ocasión de las visitas que éste le efectuara tanto en el domicilio capitalino como en el de la provincia de Buenos Aires, porque es aquél el ámbito donde la madre podrá ejercer una mejor defensa de los intereses de su hijo, siendo la solución que mejor contempla el interés superior del niño, principio consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que evita la traumática reiteración de procedimientos idénticos en distintas sedes, extrañas al lugar de residencia del menor. (20)

Súmase a esta pauta interpretativa, lo resuelto en un proceso referido al delito de impedimento de contacto de los hijos con sus padres no convivientes, al decidirse que el tribunal del domicilio actual de la imputada debía ser quien tramite la causa iniciada por infracción a la ley 24.270 (Adla, LIII-D, 4228), ya que, si bien la conducta a investigar se habría iniciado en el lugar donde residía el grupo familiar hasta que aquélla y su hijo menor se trasladaron a otra provincia, las características del caso y el interés superior del niño aconsejan la intervención de aquél magistrado. (21)

10) Incumplimiento de requisitos legales. En algunas oportunidades, el interés superior del niño ha prevalecido a pesar de la falta de cumplimiento de algunos requisitos formales exigidos por la ley. Tal el caso, de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos.

En este sentido, resolvió que correspondía revocar la sentencia que había dispuesto el cese de la guarda de una menor —otorgada con carácter de medida cautelar—, si, aun cuando reconoció la extensa serie de circunstancias, tan vitales como prolongadas y valiosas, que unieron al niño en el matrimonio guardador, así como los merecimientos a que éste resultó acreedor en ese vínculo, descartó toda posibilidad de que el interés superior de aquél pudiera verse alcanzado mediante la concesión a dicho matrimonio de la guarda con vista a su adopción, no por razones atinentes a ese interés, sino por el solo motivo de la falta de inscripción de la pareja en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos. (22)

De conformidad a ello, se valoró que el interés superior del niño debía privilegiarse ante la ausencia de tal inscripción, sin desconocer la importancia que ella tiene.

En todo caso, la Corte ordenó dar cumplimiento a los aspectos fundamentales surgidos de ella, al indicar que no producidas las evaluaciones comparables con las requeridas por la ley 25.854 (Adla, LXIV-A, 106) para determinar la aptitud adoptiva del matrimonio a cargo de la menor, a quien se le denegó el pedido de guarda con fines adoptivos con el solo fundamento de la falta de inscripción en el Registro respectivo, corresponde ordenar que se produzcan a la brevedad las referidas evaluaciones, a los fines de resolver sobre la guarda preadoptiva atendiendo al interés superior del niño, y mantener la guarda oportunamente dispuesta con el carácter cautelar que fue concedida. (23)

11) Protección a la discapacidad. Especial atención merece la aplicación del principio en cuestión, cuando se trata de niños que presentan algún tipo de discapacidad.

En este sentido, la Corte decidió revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones que al considerar no acreditada la falta de medios de los padres de un menor discapacitado para pagar el costo educacional y la imposibilidad de utilizar transporte gratuito, dejó sin efecto los beneficios que de conformidad con el art. 4° inc. c, de la ley 22.431 (Adla, XLI-A, 230), le había acordado el juez de grado, ya que teniendo en cuenta el interés superior que se trata de proteger y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable ser tan riguroso con la exigencia indefectible de una prueba negativa que es de muy difícil producción. (24)

12) Efecto suspensivo de la prescripción. A la muerte de un menor producto de un presunto hecho ilícito, debe extenderse a sus hermanos menores el efecto suspensivo de la prescripción que tiene la querella criminal incoada oportunamente por el padre según lo dispuesto en el art. 3982 bis C.C., debiendo presumirse —aun cuando no lo haya dicho expresamente— que en su condición de responsable de la patria potestad de los niños, ejercía la acción también en su representación, ya que debe prevalecer el interés superior de éstos y de la familia en los términos del art. 264 quáter del código civil. (25)

13) Pena privativa de libertad a una madre con hijos pequeños. La Corte resolvió en un caso en que se solicitaba la efectivización del contacto y comunicación de la madre, privada de su libertad, con sus hijos de corta edad.

La Corte sostuvo que el juez federal de ejecución penal integrante del Tribunal Oral en lo Criminal que impuso la condena debía entender en la acción de amparo interpuesta por la guardadora de los dos hijos de la condenada con fundamento en que el lugar de alojamiento de la madre desatiende el derecho de contacto materno-filial necesario en niños de corta edad pues la petición se encuentra íntimamente relacionada con el cumplimiento de la pena interpuesta. (26)

En tal oportunidad, el juez Zaffaroni, en disidencia parcial, ha ido un poco más allá, introduciendo un aspecto fundamental en esta materia, al señalar que debía arbitrarse las medidas necesarias para reponer las cosas al estado en que se encontraban y, en consecuencia, disponer el regreso de la interna a un lugar de detención de la ciudad de Río Gallegos, a fin de restablecer el vínculo materno-filial; sin perjuicio de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo de la cuestión, a la luz de todos los antecedentes que obran en ambas jurisdicciones y dando prioridad al resguardo del interés superior del niño.

Zaffaroni trae aquí, acertadamente, una cuestión constitucional que no debe pasar inadvertida en el procedimiento penal: el interés superior del niño. Adviértase que esta cuestión no es intrascendente, pues más allá de que estemos frente a la sustanciación de una causa penal en cuanto a que el objeto de la litis está radicado en la comisión de un delito penal —en el caso, de la madre de los menores—, ello no es óbice para que resulte aplicable lo preceptuado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de conformidad a lo prescripto en el art. 3° de dicho instrumento internacional. (27)

C. Conclusiones

Del repaso por los distintos precedentes resueltos por el máximo tribunal del país, se observa claramente que el principio del interés superior del niño constituye un eje sobre el cual giran las cuestiones atinentes a menores de dieciocho años, de conformidad y en consonancia con lo preceptuado en la Convención sobre los Derechos del Niño, que vino a producir un cambios sustancial en materia de niñez.
  

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